事实无法改变，法律不容歪曲——商榷赵秉志、

                       事实无法改变，法律不容歪曲

                                 ——商榷赵秉志、陈兴良教授

                                      ——陈光武

    日前，在北海案中当公安部某法医昧着良心为北海警方打捞救案稻草的时候，我写了《当良心与强权媾合，科学也会沦为娼妓》的文章，揭露某些高层专家是怎样沦为公权力奴仆的。

    今天备受争议的常熟案一审落下帷幕。面对24名歹徒持刀冲进办公室行凶，奋起自卫的被告人再次获刑。几乎与判决同时，著名法学家赵秉志、陈兴良分别发表文章或接受访谈支持法院判决。认为“有预谋持械备仗不属正当防卫”“ 哪方人多、是否上门非正当防卫本质特征”（赵秉志语），“不能把在斗殴过程中为防护自身而抵御对方打斗的行为视为正当防卫”（陈兴良语）。

     这里不便猜疑江苏法院判决之前是否约请了两位教授有准备的作有利呼应，专家学者又一次被强权侮辱。但其表态的及时性，观点的一致性令人生疑。考虑对两位高级刑法学专家的尊重，对此不作猜疑和评论。仅就二位教授的“学术” 观点提出商榷。

    一、商榷赵秉志教授

    1、常熟案准备工具是为了“防卫”还是为了“备仗”。

    赵秉志教授接受记者采访称：“有预谋持械备仗不属正当防卫”。这里隐藏着一个诡异的词组，即“持械备仗”。应该是赵教授设的障眼法。

    首先，大家争论的问题就是“防卫”还是“斗殴”，赵教授上来就弄出的“备仗”，“备仗”自然是“准备打仗”，即“准备斗殴”的意思。您既然先入为主确定“准备斗殴”了，接下来的讨论还有意思吗？

    其次，您说的“备仗”有证据吗？当得知有人可能要杀上门来了，准备工具，以便防身。明明是“准备自卫”，您怎硬说成是“准备打仗”呢？

    赵教授的“持械备仗”中的“持械”也有蹊跷。监控录像表明他们在歹徒到来之前只是准备了器械，尚没有“持械”。“持械”备仗显然也是言过其实、无中生有的。

    2、有无预谋并非聚众斗殴的必要条件。

    赵教授说“有预谋持械备仗不属正当防卫”。这话好像不是赵教授的发明，日前面对全国民众的质疑，常熟警察就是这麽说的。不知道是当初常熟警察先期接受了赵教授的点拨，还是赵教授沿用了常熟警察的发明。本人无法考证，也无关大局。只是说“有无预谋”和“是否防卫”之间似乎无什关系。

    正当防卫确有“有备而防”和“即时反抗”之分。

    世事难料，面对突如其来的歹徒袭击，大多措手不及。随机应变的自卫或反抗是防卫的常态。

    而面对仇家的伺机报复或防患歹徒的可能侵害，有所准备则是天经地义、合情合理的。从本案来看，有备都大患，倘若无备，岂不更惨？

    因此，赵教授的“有备非防卫”说是荒谬的。从某种意义上说，我们应当鼓励人们有准备的正当防卫，以便最有效的抑制非法侵害。把合法权益的损害降到最低。这和国家建设国防、强化军备，对侵略战争防患于未然同样道理。

    3、“人多”和“上门”是非法侵害强度的标志。

    赵教授还说：“ 人多、是否上门非正当防卫本质特征”。这话本来没错。但面对本案的事实，赵教授口出此言就大错特错了。

    “人多”和“上门”，要看是干甚麽来了。贺寿拜年，多多益善。来的人越多越好。如若来人是打砸抢杀的，则人员越多威胁越大。本案的20多人既不是来贺寿，也不是来拜年的。赵教授对此非常清楚。您明知这20多名歹徒是来行凶伤人的，还故意淡化“人多”“上门”的危险性，用意何在？

    人多、是否上门，虽然不是正当防卫的本质特征，却决定了非法侵害的暴力程度。是非法侵害强度的标志。也是衡量案件行为人主客观恶性的标志。甚至有时候也影响案件的性质。如敌寡我众的时候，众多人员对付一个歹徒，正当防卫成立的可能性则大大降低。就本案来说，如果持刀歹徒不是20多个而是一两个，并且也不是公然冲击室内，而是在街头或广场，何强等人还会有防卫的说辞吗？正是因为人多并持械，而且是冲入他人室内，才强化了防卫的必要性和必然性。就如同歌中唱的那样：朋友来了有好酒，若是豺狼来了只能有猎枪。

    二、质疑陈兴良教授。

    相比赵秉志，陈兴良教授似乎含蓄了些，但也是谬点多多。

    1、起因与防卫何干？

    在陈教授的文章中，教授特别强调案件的起因。这令人匪夷所思。在所有刑法学教科书中，谈到正当防卫的成立条件，所表述的内容千篇一律。一是非法侵害正在进行，二是行为人防卫强度的控制。陈教授的所有专著和授课提纲也是这麽说的。涉及本案认定正当防卫了为何非要考察案件的起因？难道倘若有理就可以肆无忌惮、为所欲为，甚至草菅人命？

    双方的不法债务，完全是另一法律关系。无论主张非法债权还是电话对骂矛盾的升级，都不是持刀登门非法侵害的籍口。除非有角斗邀约。本案有吗？

    本案中，20多人持刀冲入办公室，肆意打砸砍杀，这一行为定性为非法侵害，有问题吗？陈教授有证据、有理由否定这一事实吗？

    作为刑法学教授，这一点应当比任何人都清楚。但您却非要来个“起因决定论”不可，只能是别有用心。

    2、陈教授的“斗殴无防卫”是伪命题。

    陈教授为了掩人耳目，也象赵教授那样玩了个偷换概念的损招。他说“不能把在斗殴过程中为防护自身而抵御对方打斗的行为视为正当防卫”。这话没有问题。一旦斗殴态势形成，防卫则丧失了基础。但陈教授为何非要以“斗殴”为前提的。在20多名持刀歹徒冲入办公室之前，双方有斗殴的事实存在吗？

    我们讨论的就是斗殴还自卫，而您却和赵教授一样先下手为强，先虚构“斗殴”，再讨论防卫，已失去了讨论的必要。法律人谁都知道一般情况下斗殴无防卫。但在本案中陈教授的“斗殴无防卫”却是伪命题。因为何强他们遭遇众歹徒非法持刀侵害之前，双方并无斗殴。防卫是在歹徒们持刀冲入房间后开始的。不适用“斗殴无防卫”理论。陈教授这种虚构斗殴事实，恶意转移论题的伎俩只能糊弄不懂法的老百姓。是抵挡不住法律人严重质疑的。

     3、曲解法律 欲盖弥彰。

    陈教授在文章中还说：“本案也不是事先双方预谋的聚众斗殴，而属于一方主动发起、另一方临时起意加入的聚众斗殴”（这与赵秉志观点不恰恰相反）。并引用了最高人民法院刑三庭2007年出台的《关于聚众斗殴刑事案件适用法律问题专题研讨》的相关意见予以佐证。

    最高人民法院刑三庭《关于聚众斗殴刑事案件适用法律问题专题研讨》指出：“对于一方有斗殴故意，纠集三人以上进行斗殴，另一方开始没有斗殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意并纠集多人进行互殴的情形，对双方均可认定构成聚众斗殴罪”。

    这里陈教授显然是对上述文件的故意曲解，继续玩弄偷换概念的把戏。上述文件明明说的是“另一方开始没有斗殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意”。而本案当事人根据事态的发展，产生的却是如何防范的故意。一个概念的偷换，则彻底混淆了是非，把合法的正当防卫，说成了非法的聚众斗殴。作为著名刑法学家，这一问题决不是过失，只能说明陈教授助纣为虐的动机欲盖弥彰。足见其用心良苦。

    比较两位教授的观点，既有相同，亦有差异。相同是都采用偷换概念、转移论题的方式混淆是非。不同的是赵教授认为被告人的聚众斗殴早有预谋(准备工具)；陈教授的观点则恰恰相反，认为是“本无犯意”、临时起意。他们在这一关键问题上的矛盾和分歧，恰恰说明他们对案件事实认识上的混乱和思维逻辑上的荒谬。也好，是正负抵消，说明当事人既没有“早有预谋”的斗殴故意也没有“临时起意”的斗殴故意。而是面临众多持刀歹徒的凶残侵害，不得已采取的自卫行动，系纯粹的正当防卫。

    另外，在区别正当防卫和聚众斗殴问题上，还有一个最简单的方法，就是考量谁掌握事态发展的主动权。聚众斗殴无论是早有预谋还是临时起意，都是双方的合意，双方都有聚众斗殴的主观故意。冲突是不可避免的。除非任何一方的主动放弃。

    而正当防卫则不同。一方系主动进攻、非法侵害，另一方则是被动防守和自卫。主动权完全掌握在非法侵害一方。只有非法侵害方主动放弃才有可能避免危险。而另一方则没有选择的权利。无论你是否愿意，只要对方不选择放弃，悲剧都必然发生。在本案中，情形正是如此。当众多持刀歹徒蜂拥而上冲入室内的时候，对方还有选择的权利和余地吗？

    这一点两位教授都是非常清楚的，只是故意回避。回避的目的显而易见。

    综上，此次两位资深教授无论是路见不平拔刀相助也好，还是受人之托忠人之事也罢，都无法为常熟公权机关解危济难。因为事实无法改变，法律也不容歪曲。只是玷污了二位教授好名声。

    更为重要的是，此案的司法示范作用是极其危险的，面对数十名持刀歹徒冲入室内不准防卫，防卫了就要判刑。公民生命权、健康权、住宅权何以维护？不知二位教授遇到此类问题当如何处置？是坐以待毙还是奋起自卫？恕我直言，面对这样的问题，二位教授千万别说拨打110报警之类。远水不解近渴，那样做后果定是很不乐观的……