陈有西：在深圳市地产名家讲坛上的演讲

深圳2012房地产春季交易会五一开幕

2012-05-02 10:21    来源：人民网 

【直播】春交会地产名家讲坛

民间金融风险与房地产业司法保护

——在深圳市春交会地产名家讲坛上的演讲 

活动时间：5月4日下午10:30

活动地点：深圳会展中心一号馆

主办单位：深圳市土地房产交易中心

直播单位：房讯网

主讲嘉宾：京衡律师集团董事长兼主任陈有西

主持人：

各位尊敬的嘉宾，各位到场的专业人士们，非常高兴能够主持这场名家讲坛，我看到下面还来了一位外国朋友，你好！欢迎到深圳来！大家都知道名家讲坛是为我们房地产交易会赋予了很多的精神方面的内容，改变了以往的一些传统做法。把专业的层次，在论坛中加以提升。这几天我基本上每天都在这里，在不同的主题、概念之间进行穿越，思维已经到了比较稳当的状态。所以今天上台主持这场论坛还是觉得有点小紧张。大家都很清楚，中国的房地产市场化的进程时间并不长，但是在这个过程当中，我们也可以明显的感觉到有几个阶段的变化。早期的房地产市场适以自然型的发展为核心的，开发商只要从拿地，从银行贷款就可以开发，之后市场概念阶段。我是1999年来深圳，特别是2001年到2004年各种概念满天飞。在这个过程当中，这很多的内容对房地产的发展起了很大的作用。

   2003年之后，中国的房地产面临多轮的调控，在这个过程中，开发商逐步走向成熟，大家都把很大的精力和心思放在产品的研究和打造上面。所以我们面临的是产品阶段。目前的房地产调控仍然再继续，也继续再向纵深发展，在这个过程当中，未来的市场会呈现什么样的变化？进入什么样的新时代这是我们业内人士考虑比较多的问题。今天的论坛从主题上看，是比较明显的跨界。因为今天的主题讲的是民间融资风险和房地产业的司法保护。我在深圳多年打交道的人很多，从省政府领导到普通市民，但是从来没有与律师正经的打过交道。

   今天我们很荣幸的请到了陈有西老师，我简单介绍一下。陈老师祖上八辈子都是农民，1977年考上了大学。关于他的介绍，我带来了一些百度的搜索，如果都给大家介绍到位，肯定今天上午就没有陈老师什么事了，因为他的经历非常丰富，获得过很多的各种荣誉。所以这种情况下我就就不做介绍了，但是我想问一个问题。我在百度搜索上对陈老师的了解上，有一点说是民本律师，我对这个概念不清楚，请陈老师先做一个简单的介绍。

陈有西：

   谢谢主持人这么热情的介绍，所谓民本律师，就是中国的律师业，包括全世界的律师业，是站在公权的对立面来保护民权的。比较抽象的讲，律师是为老百姓，为公权力的相对方，来进行服务的。所以“民本律师”，是大家给我的鼓励，现在还没有完全做到。

主持人：

   大家知道前几天的李庄案，陈老师就是专案律师。在这里我就不多做介绍了，下面把时间交给陈老师！

陈有西：

谢谢主持人！

尊敬的各位嘉宾，非常感谢你们牺牲自己的宝贵时间，来参加这个房地产论坛，听取我将近1个小时的演讲。

大家知道，房地产业是我们中国这近10几年当中最热的一个行业。原来的房地产论坛，基本上限于房地产业的业内人士，主题往往是营销和房地产的开发、增长。今天，我是作为一个客串，我是法律人来参加房地产论坛，实际上是另外一个角度的思考。以前，房地产业相对比较封闭，实际上律师业和房地产一直有非常紧密的联系。因为房地产业的每一个环节，都离不开法律，离不开律师。

我今天选择的课题，是当今的两个热点问题，联系在一起讲。这两个热点，一个民间金融风险。一个是是房地产业的的法律风险。

            两个热点：民间金融危机和房地产业寒冬

   大家知道，最近浙江的吴英案、温州的立人集团案以及杭州的一个80亿案，接连发生，房地产业在国家的调控下，日子非常难过，民间金融危机发生得非常剧烈，有些老板跑路、出事、被绑架，民间讨债很厉害，这就是民间金融风波。另一方面，在民间金融风波的大背景下，房地产业受冲击最烈。最近这一年当中，房产的销售、价格、在建工程，都碰到了很多的困难。所以这两个都是热点，它们的整个根源是一样的，就是国家对宏观经济的调控。

   今天是一个小范围的会议，主要是中国南方的房地产的交易会的配套论坛，时间宝贵，内容比较多，所以我讲得比较快一点。

五个案例：民间金融风险对房地产业的影响

   最近全国，特别是沿海发达地区，连续发生了一些民间企业倒闭、逃跑、老板被绑架甚至自杀的现象，出现了很多企业的倒闭，比较典型的全国有名案子就是浙江吴英案，集资7.7亿，她不是房地产老板，但是买了100多套房子，将近1.3亿放在房产中。后来资金链断裂，他亏损了1.8亿，这样就以集资诈骗的名义判了死刑，最高法院决定发回重申，没有同意之前的死刑判决。吴英案与房地产有一定的联系，她倒腾二手房的市场。

还有一个案子也与房地产有关系，那就是温州泰顺的立人集团，当时曝光债务是22亿，资金链断裂。现在据当地的清查统计好象有50多亿！现在立人集团的董事长被监视居住，泰顺政府在维稳处理当中。它也有很多的资金放在开发房地产，还有将近3亿在内蒙买了煤矿。宏观的调控、投资的失误，导致了企业最后的崩盘。

    还有一个发生在浙江的丽水，银泰房地产企业，清查出的融资额55亿，至案发时尚有将近16亿元的集资款不能归还。当然据我的了解，真相并没有那么严重，立案时说的是负债15亿，亏损几个亿。现在对董事长判了死刑，他的父亲和弟弟判了死缓和无期徒刑。案子现在在上诉二审当中。

这是非常典型的房地产投资、中小企业资金链断裂最后崩盘的案例。当时丽水这里，是浙江最不发达的地方，但是房产泡沫非常严重，土地楼板价居然拍卖到每平米1.1万，房子不卖到2万以上根本就难以为继。在现在的政府打压房地产的情况下，这个公司就不堪一击，他们受不了。司法处置中，这个公司的资产严重缩水。他们公司的人理论上我，他们原在江西买了块地，地价就是8000多万，开发好销售至少2个亿。但是老百姓讨债闹事之后，政府为了维稳，先行把这个地处理了，只转让得了4000多万。所以8000万的土地本金缩水了将近4000万，本来预期房产卖2亿，这样就出现了1.6亿的洞。这是非常典型的资金链断裂，导致企业资产严重缩水，导致进一步资不抵债。所以对老板只能判决死刑，平息民愤，现在正在上诉。

   还有一个比较典型的案子就是杭州正在处理的案例，他自己有一个物业，是五星级酒店，自己认为价值42亿，但是债权人认为只值25亿。这里物业、资产、房地产行情的影响就有将近20亿的差额。它下面还有2家房地产公司，现在也正在进行清盘。如果按照应急处理，房子低价出售，资产缩水就会非常厉害。所以现在有77亿债务，如果按照现在的不景气情况下，处理公司债权，至少有20多亿大洞！如果公安、检察、法院，按照吴英案的办案逻辑，认为：你明知道有这么大的漏洞，补不上这个洞，还要向外面借钱，就是“明知无法归还”，还要借钱，就构成集资诈骗犯罪。如果走刑事的道路，这个企业必然死亡，这个老板下场就会很麻烦。现在政府很冷静，既严格按法律办事，又注意工作方法，对老板进行保护性监视居住，希望对这个企业进行破产重组，引进有资金的大股东、大债权人，债转股，并剥离清理一些坏账，债转股可以救活。如果盘活公司，资产就不至于太受损。能够尽量维护债权人的利益。

   还有一个安徽的兴邦公司案。这个公司的董事长，公安查了两年，十年中，他从公司拿的钱，工资、奖金、福利，只有30万，平均一年只有3万。但是公安局检察院认为他个人集资诈骗了37亿。为什么呢？两个错误：借入的经营资本，全部理解为诈骗，还不了就是骗，有资产暂时没有还，也算骗。第二就是将企业和个人混为一谈，企业的负债理解为个人负债，法律上的术语叫“揭开公司面纱”，“公司人格否定”。对公司收入、开票、经营开支、纳税、工人工资、买土地种仙人掌，一概理解为个人诈骗。根本不讲基本的法律事实。安徽省两级法院，一审二审都判他死刑。这个公司向内部近十万员工借的37亿中，搞了几万亩仙人掌种植基地，提炼成仙人掌粉，加工成药品。还有其他房地产、制药等投资。这些加工资金、买材料的钱等等都在37亿里面。但是现在查下来说老板是诈骗。在建房地产两年多一直停工在那里。他们的所有资产，公安局评估的价值很低，特别荒唐的有17亿资产没有评估，说成是全损，结果公司变成严重的资不抵债，老板判决了死刑。现在报最高法院死刑复核中。我也在辩护当中，要求最高法院发回重申。

房地产业的九大风险

   所以现在看出来，宏观调控的一些严厉措施，已经导致了很多的民营企业倒闭。而倒闭之后，往往走上了形势迫使司法杀人的道路，不得不靠重判来谢天下，好象这些问题都是奸商造成的。是一些企业主、房地产老板的个人犯罪造成的危机。这个问题特别严重。因为在我国，如果集资诈骗超过150万以上就属于特别巨大了。而这些案子，都涉及几十亿、几百亿，要么不进入刑事司法程序，一逮捕起诉，肯定可以判死刑，风险非常大。

现在房地产的司法风险面临的有哪几个？

简单的说，第一是金融风险。现在国务院不仅要求所有的商业银行不能给房地产公司贷款，以前土地抵押可以借钱，现在土地证放在手里，往往贷不到一分款。银行不断提高准备金，已经贷出的也要收回。这一类的风险导致资金链的断裂。

    第二是宏观政策调控的风险。本来二手房可以炒，游资可以进来。本来外地人可以买房子，现在本地人才可以买，有户口才可以买。本来可以买两套以上，现在第二套房子限购。原来施工到正负零，政府即可以发给你房屋的预售许可证，回笼资金，现在要求你房屋结顶，才可以领销售许可证卖房。绿城房产的老总就说，你们政府当时卖给我地的时候，说过不准我卖房了吗？限购限价了吗？

第三、权力寻租带来的风险。现在一些政府官员，通过倒腾房产发财。土地局、规划局、其他政府人员，利用权力寻租，官员一旦出事抓进去，往往牵涉到行贿人。所有的同房地产业相关的官员犯罪，行贿人都是房地产企业集团的高管。法律风险极大。例如杭州副市长案子，一次就查出一个企业受贿300万美金。这样的企业行为，出事是必然的。这种权力寻租，在他们开发的时候，往往官员从中渔利，要钱，要好处，给企业带来了很大的成本。如果不给好处，他们就会在审批环节刁难你。但是后期，官员出事，检察院也会查到房地产的老板。

第四、投资失误的风险。例如囤地，例如有些存量土地几百亿的房地产公司，当时以为房地产会一路走高，地产囤积了很多，现在面临着宏观经济的调控，房地产的打压，房子卖不出去，楼盘砸在手里，土地在晒太阳。但是所有的土地财务成本，每天都在产生。有些银行的贷款利息，在国务院调控之后，银行一再提高准备金，不给房地产企业贷款。银行要收回，企业没办法还。很多企业只好转向民间高利贷款。如果有上10亿的民间借款在运作，财务成本就会高得难以承受。房子卖不出去，资金回笼不了。所以现在非常大的有实力的房地产公司，日子都不好过。

   第五、合同失误的风险。签订履行合同当中，不论是与政府的土地出让合同，还是与房地产联营合同，还是与建筑公司的建筑合同，合同签订过程中，都有考虑不当、法律违规的风险。特别是股权转让，是目前房地产业纠纷最多的领域。

   第六、工程质量的风险。现在买房子与业主间发生的群众性事件，往往是因为规划调整的问题，相邻权问题，绿化率问题，容积率超标问题、采光、水电、通行、环境污染问题。这些导致了消费者不满，所以群体性事件频发。房地产公司、建筑集团、购房户之间经验产生，都会导致很大的风险。

第七、规划方面的风险。有一些高压线影响、有污染的地方建房。有的规划调整发不了房产证。有的绿化设计面积不达标，有一些地下车库，原来不能卖，却卖掉了。有的公建没有留足。原来公建应该留却没有留，所有很多的房地产公司公建规划方面，特别是地下车库的设计，风险有很多。

   八是土地政策的风险。在市场好的时候，土地价格越拍越高。买来的楼板价达到了1.5万，原来预期房子卖到2.5-3万，是完全没有问题的。现在在这样的宏观打压下，周边的楼市下来了，土地的价格也就下来了。一手房如果降价，已经卖掉的周边高价房产住户就会闹事要求退钱。这样面临的风险就非常大。

   还有一个风险，旅游开发用地40年，住宅用地70年。有一些最早卖出去的楼盘，面临着土地使用年限快到到期了。而我国的土地管理法、物权法中有规定，土地使用年限，国家到期之后要么续租，要么收回。现在的物权法中关于还要补多少地租没出来，所以这也会产生问题。

影响未来房地产业走向的因素

现在房价博弈，到底是向上走还是向下走？在座很多是房地产业的专家，我没有多少发言权。我自己也有一些物业，也在做一些房地产公司的法律顾问。很多人认为房地产价格，通过政府的调控能够打下来，也有一些人认为，房地产价格永远不可能被打下来。各中预测都有，但是多数房地产公司，有个乐观的预判，都认为价格会上涨。但是现在又深深地被套。所以很多房地产公司故意不开发，开发出的楼盘也不销售。双方都在观望当中，购房户，哪怕有刚性需求的也在等待、观望，希望房价掉下来再买。而所有的开发商都希望房价回到上升的空间，所以也放在手里不卖。所以最近这一年来，双方对房价都在僵持当中。

   我认为房价最后肯定是上行的，原因是中国房地产市场，根本不是市场经济的！它是一个高度垄断的市场！自由经济大家都清楚，它的一个特点是主体要平等，商品要丰富，企业要自由，法律要公平。有这么几个条件，市场才有可能真正实现像亚当斯密的理论，就是由看不见的手，由价值规律，来调整市场的价格，确定一个合理的标准。

而在我国，房地产市场表面上是市场，土地是公开招标拍卖的，房地产公司在全国有很多，主体不单一，所以消费者你可以买甲楼盘，也可以买乙楼盘，好象是买方、卖方都是自由选择、自由定价的。实际上这都是表面现象。中国房地产最大的垄断，是土地只有一个卖家。土地的价格基本上由政府说了算。这导致了中国的房地产根本不可能是市场经济的。它完全是一个计划经济，是行政垄断的价格体系！

为什么这么说？所有的国家土地，按照我们的土地法，城市土地国家所有，农村土地集体所有。而进入房地产业的土地，全部是国有的。小产权房是被国家打压的，农村集体建房是不准销售的，农村的宅基地是不能买卖的。唯一能够变成商品房的土地，只能由国家土地局卖出来，所以在这个市场中，只有一个卖主，这就绝对是垄断的、单方定价的商品。

我国土地的单方定价，不合理在哪里？我们人民的土地，当年是无偿被收走的。1949年前，我们闹革命的时候，我们对群众说，“耕者有其田”，我们打下江山，会把土地分给农民！所以我们有个电影叫做《暴风骤雨》，大家都知道农民分到了土地，泥土捧在手里，都是芬香的。而这之后不到两年，就把土地收回了。怎么收回？当时有个口号叫做“入社自愿，退社自由”。现在自愿加入生产合作社，什么时候想搞个体户，土地耕牛农具都可以还给你。但是初级社成立之后，并没有让老百姓退社自由，我们强制的高级化了，搞高级社，然后就成立了人民公社，把政治、经济、行政体制混在一起。这叫“三级所有，队为基础”。到了十一届三中全会之后，我们在宪法、土地管理法中立法：“城市土地国家所有，农村土地集体所有。”原来农民自愿入社的土地，这时候无偿地变成了公有土地。我们没有给农民一分补偿费。本来既然你把土地收归国有，应该是赎回，就应该把土地价格补给农民。但是现在没有！在座的40岁以上的人都清楚，我们的集体化道路，是没有花一分成本的，所以我们的土地是行政权的无偿收回。

但是到了十一届三中全会之后，农村改革，城市改革，房地产制度改革，从《宪法》修改开始，我们又发明了、实行了土地流转制度，先是“承包”，然后到国有土地的“使用权出让”。农业用地变成工业用地，工业用地转变为商业用地，最早是一种承包流转、划拨流转，慢慢发展到商品化的流转。土地拍卖时最早的工业地5万、8万一亩，住宅用地是20万、30万一亩。这时矛盾还不大，房价还不高。因为第一步房改，给干部的房改房子，都是非常低的价格卖出的。等到干部的房子完成买卖之后，这时就全部实行市场化了。所有的房子都只有到市场上买了。而这时的土地卖家只有政府，无偿拿走的土地，成了政府手里最重要的商品。价格只由政府说了算。卖方只有一家，买方有千千万万家房产公司，房产公司后面有数亿的全国的住房需求者。所以土地价格不断提高。

政府除了财政增长，就是卖地挣钱。用于公共财政和宠大的公务员开支。中央财政增长是每年25%到30%以上。去年的1月20日财政公布的数字，2010年全国财政收入比去年增长21.3%，今年第一季度是25%。我们大家知道，这些年我国的GDP增长只有8%-9%之间。因此中央财政向整个产能部门收取的税收是竭泽而渔的。所以我说土地局是第二税务局，银行和房地产具有共生性。

地方政府上交过多，税收大量归入中央财政，地方没钱化了，就卖地。有些县竟然达到了财政收入的40%-60%。这里的问题是，土地原是无偿收归国有，现在有偿的卖给百姓。所以政府把土地变做第二块聚宝盆。所以土地局变成了国家的第二税务局，除了养国家机器、国家财政之外，还有一个隐形的土地财政。

    中国的土地房地产制度支撑着房产的乱象和房地产价格的坚挺，市场的垄断也支撑着房地产价格行情，也导致了调控措施不到位。因为现在的很多房地产老板都测算了，如果卖了1万块的房价，有7000元是政府拿走的，包括一系列的税金，以及拉动其他产业的政府收入，都不止70%。所以我们这样的市场结构也会导致房地产的价格始终是向上走的。为什么强制拆迁、跳楼、自焚事件履有发生，但是政府仍然坚持强拆不止？因为有强大的利益驱动。有这样的利益驱动，政府就不可能放弃土地财政。所以政府和银行都不会、也不可能想让房地产业死。

银行现在很多的存量，都是房子按揭贷款，如果房地产业死掉，房价迭破七成，老百姓付不了按揭，房子都归给银行，银行就成了房东，就会出现美国的房利美、房贷美倒闭的“两房事件”。所以银行业也不希望房地产死掉。

房产商当然不希望房地产死掉。炒房者在房地产上涨时，也希望把钱投入其中。现在囤房在手，也不希望房产缩水。而这批囤房者都是有闲散资金的，资金压力不大，远没有到急于出手的时候。

所以大家看到，希望房价上涨的有这些大的一些实力人，而希望房价下跌的只有刚性需求的老百姓。在这种情况下，除非出现大的动荡，战争，在正常情况下，房地产市场是不可能死掉的。房价也是不可能真正下行的。因为现在在打压房产的政府，恰恰自己就是推高中国房价的罪魁祸首。把板子打到房地产商屁股上，完全是张三感冒，李四吃药。

   所以说现在不论如何打压，房地产商也不会低价卖房。而且地方政府对付国务院的宏观调控政策，必然是阳奉阴违。地方政府会千方百计保住房地产业不让出现大降价，因为这是他的第二只金饭碗。投资二手房者，也不会卖房。炒房的人根本不急于抛掉，因为他们的日子还可以过下去。我们现在的打压房产市场，是政府用行政手段打压，这肯定是不真实的，最后是打不下去的。所以我现在对房产的价格行情看好，不可能向下走。因为这里面的力量博弈太不对称了。现在唯一的国务院压力，是害怕老百姓买不起房子，物价飞涨，导致社会不稳定。所以这种情况下，政府用行政措施来打压，但是它的本能经济趋势，是不希望房地产市场死掉的。

房地产暴利时代已经结束

   在这样的环境下，中小企业，保护人房地产企业面临着哪些压力呢？一个是银根抽紧的压力。2008年全球金融危机，国务院为了救市投放了4万亿，但是投放的对象是重点的国有企业。中小企业、房地产企业是享受不到的。但是到2009年以后，房地产大涨，物价飞涨，老百姓压力很大，国务院要调控宏观经济的时候，采取的是金融杠杆，最主要的措施把大量的社会贷款收回到银行存起来，银行就会提高存款准备金率，一年连续提高7次。这样就使储在蓄水池中的水越来越满，这样收回的重点对象，主要就是房地产业。很多房地产企业没有钱花了。

我有一个例子。一个温州朋友当时手头只有我帮助他打官司赢回的250万现金，然后把乐清老家的店面屋抵押贷款了一笔款，加上当地的一些干部朋友投资给他凑的1000万，一共2000万进上海，与上海边上一个镇的一家房地产企业合作，凑了资金来搞房地产开发。一年之后，它把股权资产转给了上海公司，就赚了将近5千万。然后他又到临近的大学城边上买了二百亩地，身家已经上亿了。为什么会这样？

当时房地产行情好的时候，如果有1亿资金开发房地产，他可以转动5、6亿的楼盘。1亿把土地买来，抵押给银行可以贷款7000万，用来搞土建，建设集团往往愿意带资进场施工，做到地下室上来正负零。这个时候，《房屋的销售许可证》就可以拿到了，他就可以办按揭，向购房户提前回笼资金，通过购房户向银行按揭贷款，可以从购房户手里把放款提前收来，借用他们的流动资金。所以我们的房地产坚挺的时候，一个老板完全可以用1亿转动10亿的楼盘。

而现在是做不到的，用《土地使用权证》贷不到一分钱。现在房地产向银行贷款，用地抵押不允许。这样他的1亿土地款就死了，没有办法再流通。第二，政府现在不发给企业《房屋预售许可证》，不到结顶不让卖，他提前向购房户回笼资金，收回按揭款，也不可能。第三、原来是建筑业建设集团原意带资进场帮助造到正负零垫资，但是现在房地产行情不好，房地产资金高度紧张，建设集团也恐慌，怕收不回工程款无法发民工工资，于是不再愿意带资进场，地下室土建的5000万资金也必须房产商自筹。所以这导致了有1亿的资金，土建必须要每一分钱都自己另筹，重新借来开发。导致他们只有向民间借贷。拖下去不开发行不行？也不行。因为上亿的土地成本已经下去，财务成本每天在加重。还有2年不利用土地进行开发，土地会被政府强制收回。因此，只有借高利贷也要把工程坚持建下去。而民商高利的反复融资，利息会到五六分，有的财务成本达到128%。因此，在银根抽紧的情况下，首当其冲被搞死的，就是中小房地产企业。大房地产企业还可以拼命的卖房子，以回笼资金。而中小房地产企业就死掉了。如果民间借贷几个月之后还不了，造成老百姓的恐慌闹事，他们往往会死得更快。所以在银根抽紧的情况下，中小房地产企业日子很难过。矿山现在也是这样。

中国的商业银行垄断加深民间金融危机

   商业银行的垄断，导致现在房地产企业的日子非常难过。在西方国家，商业银行都是私有化的情况下，这个公司不愿意贷给我，另外一家商业银行也可以贷，他们都是自己决定。这个月有4厘的利息不愿意贷，到另一家银行业可以按6厘贷到。而在我国，所有的商业银行是国家垄断的，利率是国家控制的，行政通知可以让所有的房地产借不到一分钱。所以商业银行的国有垄断也使民营企业得不到任何其他的救济渠道。大家知道，最近国务院批准了温州金融改革试验区12条政策，吸取了这个教训，让商业银行适当放开，民间资金自由搞一块，将村镇基金互助组织和小额担保公司等等，改成村一级、镇一级的银行，让温州8000亿的民间资本，成为合法的可流通资本，浮动利率，让民间高利合法化，把高利贷的利率降低一点。现在浙江省开了研讨会，想把温州12条在浙江全省试点。

民间金融行为的三种法律性质

下面介绍一下房地产业面临的企业资金链断裂崩盘后的法律性质。例如我们这次处理的杭州这家77亿的企业案件。现在公安局、法院、检察院研究77亿的债务到底是什么性质？就意味着，我们到底是用民事的方法，还是用刑事法的方法去处理，以及还有没有别的方法？

当前中国处理民间金融的问题，有三种性质。

一种是按照合法的民间融资借款在处理。这是按照《合同法》第12条的规定，建立在平等诚信基础之上的合同行为，受法律保护。最高法院规定，可以高于银行同期利率的4倍范围内，都是属于合法的借款。按照这个情况处理，合法的借贷发生纠纷，可以到法院民事诉讼处理。我国国家现在没有高利贷罪。以前刚解放时，放高利贷的人抓起来枪毙，而现在是出借的人没有罪，把借款的人抓起来判死刑。

第二类是非法吸收公众存款罪。这个意思是，钱是要还的，把钱来借来先用一下。这在法律上，称作“破坏金融秩序犯罪”。我国为什么要把这定为非法吸收公众存款罪？是国家为了保护银行业的垄断。例如存在银行的钱1厘、2厘，利息很低，如果在民间1分、2分利，那么就会把银行掏空。所以我国就发明了这个罪名，限制你民间的自发融资行为。原来的老《刑法》中没有这个罪名。我们把它定为轻罪，简称“非吸罪”，最高刑期10年，没有死刑。

   第三是集资诈骗罪。这是占有他人财产的犯罪，不单单是扰乱金融秩序了，是重罪。现在的吴英案判死刑，就是这个罪名。现在查的77亿的案件，如果要放他一马，就是非吸罪。再放一马，就是民间的合同融资行为。如果不放，就是集资诈骗罪。这两个罪和一个民事行为的界限比较模糊，难以判定。

   所以说，当时吴英案、安徽的吴尚澧案，一开始都是按照“非吸罪”抓的，后来有一查数额这么大，资产严重缩水，政府感觉不好办了，没有办法收场了，就要找个责任人。法院感觉不杀不足以平民愤，所以决定判死刑。于是倒过来就定成“集资诈骗罪”，因为非吸罪没有死刑。判不重。所以，在处理民间金融危机问题上，根据形势需要客观归罪，是一个大问题。

民间金融行为罪与非罪的区分

非吸罪和合法的民间借贷怎么区分？有几个标准。

第一是否非法。银行可以吸收存款，小额贷款公司可以进行贷款，证券公司可以委托理财，赚钱分给人家。证券公司的融资理财是经过证监会、银监会批准的，是合法的。而珠三角、长三角的地下钱庄通过地下洗钱，这就是非法的，没有经过金融部门批准的就是非法行为。

第二是公众。两个人为从，三人为众。现在刑法的概念，定为“众”是30人以上。这是最高法院的司法解释规定的。个人向别人借款30万以上，单位向别人借款150万以上，算是“公众存款”。是这样的界限。按照这点来解释，吴英就不构成“非吸罪”。因为她只向11个债权人借款。但是法院说，这11人后面，是借了3000人，因此是达到了公众人数。认为是可以适用这条法律的。这是错误的，这就冲破了最高法院原来规定的30人。如果这样算，每一个案子都可以这样来定，比如向一个人借了一个亿，可能他是从几百人那里借来的，等于我借了一个人就构成犯罪了。这显然是错误的。

还有一个，是人数之外，什么叫公众？公众是不特定的人群。我曾经做过一个案子，一个人向自己的亲戚、朋友借了960多万，家里人帮忙，兄弟、姐妹、岳母、同事，这怎么算是公众呢？怎么是公众存款呢？这是自己亲属的互相帮助民间借贷。

还有一个概念，是“存款”，必须是“现金”的借入。我辩护的一个案件，开大酒店亏了，欠了别人好多钱。房租、水电费、酒、海鲜、工人工资。公安局把所有的负债，都算作“吸收存款不还”。我法庭上说，吸收存款，是集的现金，不是集萝卜、集青蟹、集葡萄酒。买萝卜、大米、葡萄酒的钱怎么能算存款呢？因此“存款”的概念要分清楚。公检法在盘点统计时，往往把它理解为所有借来的还不了的钱，就是存款。实际上，存款是指把钱放出去赚取利差的，叫做存款。包括吴英的7.9亿借来全部用于本公司的经营、买商场、搞装修、开发洗车流水线，买车搞托运，商场进货买珠宝，这些都是借入经营资本，不是存款。现在很多房地产公司借钱用于支付工程款、民工工资、缴税，现在抓起来都理解为吸收公众存款、集资诈骗，这完全是错误的！房地产公司借来的经营资本，不能理解为存款。

所以非法吸收存款罪、集资诈骗罪和民间合法借贷行为，这三种行为性质，都是需要认真思考和分清的。现在很多公检法人员根本不研究，只知道根据维稳和领导的要求来完成任务，办出了很多错案。

处置方式的选择很重要

资金链断裂，金融出了问题，现在有两种方法处理。一种是抓人，一种是不抓人破产重组。现在很多处理成功的案子，都是不抓人，进行重组整改。如果抓起来，资产就会匆匆忙忙处理掉。如果这样，例如原来公司值10亿，这样一弄可能就只值2亿，资产缩水非常厉害。例如我前面讲到的价值42亿的酒店，如果重组接盘，可能值35亿，如果法院拍卖，可能只是20亿，如果公安直接变卖转让，可能10几亿就给卖了。如果让它经营，资产就会再生。走民事重整的路可以把企业救活，一旦抓人，老板会被判死刑，所有的债权人往往会血本无归。

我们看到很多的案例。我们京衡律师集团有16个法律部，有专门的刑事辩护部，有30多位律师，辩护过象天一证券这样的38亿的非法吸收存款指控案，安徽兴邦公司的被控集资诈骗42亿的死刑复核案。还有破产重整法律部，有40多个律师。处理了南望重整的20亿的民事案，华伦控股的25亿的重整案。民事的、刑事的案件都一直在办。现在连续在处理三个20多亿的破产重组案。所以我们了解这方面的案例。现在杭州的77亿这个案，我们在担任最大的债权人的重组方律师，所以有民事方面的成功案例。我们把刑事和民事进行比较，如果政府能够扶持、支持中小房地产企业，走民事重组这条路，才是最正确的，也是最能够保护债权人利益的。

用民法行政法的手段处理民间金融危机

昨天《时代周报》发表了我的文章，对这个问题有比较全面的阐述。昨晚放在我的学术网上了。大家可以搜一下。无论是房地产公司，还是讨债的债权人，还是政府、公安局、法院，要尽量学会用民法、行政法的手段，来支持中小房地产企业，这是最正确的路。现在的处理维稳，很多领导往往很恐慌，老百姓一闹事，围攻政府，他们就先把人抓起来再说。这样弄企业，很容易死掉。

   我们现在处理社会矛盾，有很多的方法。例如行政法的方法，政府来管理、协调、调解，行政救助，行政处罚。例如税收方面，先放一放，政府来救企业。再找一些银行，不要告他们了，本金一定会还给你们，利息先停掉。现在所有重组成功的企业，都是政府、法院、银行、债权人一起达成谅解，帮助企业渡过难关的。民法的手段，就是指企业的破产重整。《企业破产法》，实际上是《企业再生法》，通过债转股，高利贷剥离，银行挂账停息，诉讼保全解除，资产盘活，税收减免，恢复开工，债权人和解等一系列措施，往往可以帮助企业起死回生。如果民法、行政法手段已经解决不了，事实清楚的构成犯罪的行为，才采取刑法的方式，对确实已经构成的犯罪分子使用。

   房地产企业，目前处在比较艰难的时期，不单单是中小企业，一些大型房企压力也很大。我们的建议，是无论是政府、房地产企业自己、债权人公司，都不要轻易的报案，这样会迫使公安抓人、判刑，这样简单化地用刑法工具治理，结果往往适得其反。企业死了，债权人也往往是最后竹篮打水一场空。是解恨了，但是最后财产还是弄不回来。所以要学会用民法、行政法的手段来保护我们的中小房地产企业，一起渡过难关。

   今年的讲座内容比较多，时间到了，没有讲完，大致上就讲这些。如果需要，我的PPT可以发到网上，大家可以去看。我就讲到这里，谢谢大家！

 [ 主持人 ]

   一个小时的时间过得真是太快了，陈老师，我在深圳地产业也混了10多年，也被很多朋友尊称为专家，但是听了您的课，我真的感觉自己是在看热闹。只有站在司法的角度，才会对房地产市场有个清晰的认识和准确的判断。今天到场的很多是年轻人，未来都有可能成为高级职业经理人和老板，同时也有很多会成为专业的律师。下面留一点时间，大家可以与陈老师互动，您提问问题，请陈老师予以解答。

 [ 提问]

   您好，陈老师！我来自深圳的一家企业。刚才您谈的问题，我们过往都遇到的，发现你的观点有前瞻性，与我们有共同的看法。今天想请您给指点一下，对于中国的中小企业，在运用相关法律，例如企业破产法等方面，怎么通过有效的途径，例如人大等等，来良性运作，保护自己的法权益？

 [ 陈有西]

您说得很对。昨天我来之前，接到浙江省政府法制办的电话，浙江有几家企业协会给政府打报告，要求出台政策，扶持中小企业渡过难关，保护企业家。他们要起草这样的东西，想听取我的意见。我觉得刑法的规范，就是国家立法，省一级人大没有这个权。但是在民法、行政法领域，地方立法权有些是可以处理的。司法观念更新，具体执法的把握上，余地就非常大。现在增加了一个机会，国务院批准温州金融改革试验区。有很多的金融政策上的突破。温州现在根据地方政府的调查，有8000亿的民间游资，完全可以办几个非常有实力的大银行，现在国家给了他们12条政策，最主要的是两条，一是银行牌照问题，批不批民间银行？二是利率浮动权力，是否可以给？如果给，银行就会非常有活力。牌照给不给？如果给就很好办。上个月我们在北京开了一个金融改革方面的会，国家开发银行、华夏银行、交通银行等等都来了一些高级别的官员，他们一片声的反对对银行垄断的批评，说去年银行没有暴利，同时对这国务院的12条，基本上都不同意。反对银行业向民间放开搞活。

对于怎么样由地方政府、人大出台的政策保护企业家，目前从法律的立法层面来说，都比较难。更主要的是在方法论上面可以做些文章。例如你欠了别人1000万，他拼命的到公安局报告，把你抓起来，但是他的钱也没有了。作为债权人，要冷静，是否要报案？作为企业主，尽量不要搞得他山穷水尽，要尽量还钱达成谅解，或者抵押给他财产，让他冷静下来。例如由县市长来协调说不要报案等等。所以浙江现在有几个重大的、数十亿、上百亿的案子都在走民事重整的道路。相反像吴英这样的7个亿的案件，资产都在，反而被抓起来，判了死刑，这是很不合理的。所以这时，银行、债权人、债务人、公检法要有一个共识，要了解市场经济规律，注意宏观上的难以预测的因素，并不一定是企业真正故意犯罪。保护中小企业。所以我希望各个角度的人，都能够达成这个共识，这很重要！

[ 主持人]

   房地产开发和经营过程当中，会面临很多的针对性的司法问题，刚刚陈老师讲的比较细。当然更多是通过司法途径进行更深的了解。

[ 提问]

   刚才您讲的用民法、行政法处理债务危机时，律师可以介入操作一些东西，您能否详细一点介绍您作为重整方律师起到的作用？

 [ 陈有西]

谢谢！是这样的，在现在的帮助房地产中小企业渡过难关的问题上，企业破产法是一条非常有用的法律。一旦企业进入破产程序，所有法院诉讼可以停下来，执行、被查封的帐号、房产、设备都可以恢复流通。由法院指定破产管理人，然后企业由律师事务所作为破产管理人接管。所有产品销售的收入，不会马上被债权人拿走，用于给工人发工资、买原料、付水电费，把企业运转起来。现在如果企业被冻结，那么这个帐号肯定死掉了，这样企业很难运营。

我们律师在破产重整业务当中，有几个角色。一种是担任破产管理人。二是担任债权人的律师。例如他欠我1亿，没有钱还，我愿意接管这个企业，做股东，那么我请律师来谈判。三是做债务人律师。破产企业自己可以请律师。

很多企业在重整的过程当中，有几种方法。

   一是要剥离掉高利贷。例如借了1000万高利贷，高利已经给了400万，还欠600万，法院就会要求停止付息，剥离高利贷。再还你600万，高利充本金。对于破产债权，债主能够拿回本金很高兴了。二是把银行的所有债务挂帐停息。利息不能再要，保证本金，三五年还清，法院下裁定。三是盘活资产、存量资产。把一些产品销售掉。有一个企业破产时怎样操作的呢？有20亩的工业用地，政府支持它，补交级差地租，改为商业用地，这样几千万资产就变成几亿。然后企业可以转给房地产企业，或者自己搞房地产开发。这个企业就活了。

   还有就是司法措施。一些债权人开会，可能房地产企业只能还你50%。如果清算，偿还率就是零，这样大部分债权人就会同意。如果没有进入破产程序，这个协议永远达不成。但是《破产法》有个规定，如果有2/3的债权人通过，就可以形成决议。你一部分人反对，裁定照样生效。由法院决议，用法院的强制力来确保措施执行。这是用民事法律来管理、用抓人的方法是不能解决的。

 [ 主持人]

   房产市场依然会向前发展，在这个过程中，司法起的作用会越来越大。陈老师是在方面的权威人物。希望大家更多的关注陈老师的微博、博客，还有陈有西学术网，里面有很多这方面的阐述。

 [ 提问]

   您好陈老师，我是您的微博粉丝。我做的是房地产中介的法务，会遇到很多房地产违规操作的问题。国家对方面的态度和政策是什么？

 [ 陈有西]

   对你们影响最大的就是二手房交易税。杭州最大的是新世纪房产，现在也面临倒闭，没办法经营。所以你们这个行业现在收缩得很厉害。关于二手房交易，还有一种是整个楼盘的承销，二手房中介等等，以后有机会详细谈，里面的法律层面的东西不多，很多都是法规和文件层次的，只是一种中介服务。陷阱主要是定金交易，有上家、出卖方、中介三方面订立合同，这是居间合同行为，赚些中介费手续费。另外一些经纪公司，自己买下二手房囤着，行情下降时，有些楼盘砸在手里，发生了很多纠纷。这方面要请一个好的律师来做。

[ 主持人]

   今天的论坛非常好，对主题进行了深入的探讨，大家受益颇丰。按照组委会的安排，我们今天的时间到此为止，谢谢大家的光临！请大家记得陈老师的微博和博客！

[ 陈有西]

   谢谢主持人！谢谢大家！